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立威廉 2025-04-05 10:36:58 5谢家边甘肃天水张家川回族自治县

例如，孔德就自认为在社会学中对社会有机体论的统计分析与生物学中对个体有机体论的统计分析间建立起了真正的对应关系。

另一方面，刑法作为社会控制高度专业化手段，只有在针对特定目的时才有效用，超越目的之外的不适当使用将是无效的，而且会导致更大危害。(二)刑法最小化观念的提倡与实践贯彻刑法最小化，在大陆法系刑法上习惯称为刑法谦抑主义，强调的是刑法应将处罚范围限制在绝对必要的限度内，在行为对他人造成伤害(或法益侵害)的场合，国家应当优先尝试使用教育、劝诱等非刑事手段，只有在绝对没有其他替代手段情况下，才有必要纳入刑法范围。

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骗取贷款罪的设立，突破了刑法对财产关系的传统介入限度。立法是国家法治活动的开端，其重要性被哈耶克视为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火和火药的发明还要深远，(25)自然没有理由不矜持慎重。(106)对于社会治理的参与，刑法必须固守其维护矫正正义的精神气质和保护公民自由的根本价值。但罪刑法定原则的确立，使得刑法超越了政策的属性，确立了其作为规范体系的本质。如生产、销售伪劣商品类型犯罪，销售行为往往是针对社会不特定公众，如果以结果发生为构成要件，将使得本罪的责任证明成为难题。

第三，刑法过度化将削弱刑法的公众认同。(33)在我国刑法理论上，一般认为行为犯和抽象危险犯是不同的。现实的情况是：由于政府行政权处于国家权力体系中的核心优势地位，很大程度上主导和影响国家权力和社会运行，政府意愿往往会遍布到社会的各个角落，甚至轻而易举地上升为法律。

所以，国家应将刑法禁止的行为限定在绝对必要性的限度内，刑法适用还要强调最后手段性或最小化原则。(26)很明显，本罪处罚的主要是行为人基于非法使用目的而骗取银行贷款的情形。与这些犯罪类型相对应，实践中也大量存在行为人主观上出于非法使用目的情形，但刑法并没有对应设置诸如骗取合同罪、骗取信用证罪等罪名。进入专题：社会治理过度刑法化。

人们往往认为，任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现事情的法律。②George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, 2000, p. xix. ③参见(英)马丁·洛克林：《剑与天平——法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，译者序，页4。

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(82)一方面，法官是国家结构下的机器，因而不可避免地要作出政治性的判决。(58)但事实上，人类行为的最终目的不是都能通过理性来说明的，往往诉诸着人类的情感和感情。(74)其实，深究起来，两者的差异远非限于此。动用刑法规制，在处罚正当性上难以认为是充足的。

现行刑法将本罪设定为行为犯构成要件，难以认为是必要和正当的。(56)孟德斯鸠，见前注(16)，页154。比如拒不支付劳动报酬罪的设立在很大程度上反映的就是当前国家民事、行政制度解决拖欠劳动者报酬的缺位和失效。国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。

刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行。而行政法和一般社会管理法，基于公共利益和国家对社会管理的需要，则可以积极主动介入社会管理活动。

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(71)(美)P. S.阿蒂亚、R. S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论与法律制度比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，页61。言论自由属于现代各国宪法保护的最基本权利，在权利体系中具有基础性地位，这就决定了刑法对行使言论自由行为的犯罪化务必慎之再慎。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。(99)参见(美)P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页18—19。(23)刘艳红：我国应停止犯罪化的刑事立法，《法学》2011年第11期。(48)Sanford H. Kadish, "The Crisis of Overcriminalization", 7 American Criminal Law Quarterly 17—34(1968-1969). (49)参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上)，台湾元照出版公司1999年版，页213。(11)刑罚处罚范围决定于刑法元点精神和法治国根本逻辑，对该问题的解答不可能绕开对人性和法律存在正当性这些法治本源性问题的回答。目的决定手段，当我们确立了以和谐社会为建设目标以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。

重视贯彻刑事政策的思想历来是我国刑事立法的特色。前文指出的经济刑法的过度化，实际上是政府在当前经济领域的职能过多、权力过大的反映。

第四，刑法过度化将阻碍经济社会的创新。理论上，关于刑法是否有必要坚持最小化原则，并非没有不同声音，有学者认为刑法并不属于表面上的不义，对社会结构和规则的塑造十分重要，行为的犯罪化只要有正当化根据即可，并不需要其作为最后手段使用。

(59)参见(英)休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，页145。但刑法最后手段性的特点和热点民生问题形成的原因，更需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段进行化解。

所以，完全可以认为，一国对刑法倚重程度及实践中刑法的适用程度，可以在很大程度上反映该国社会纠纷非刑法解决措施缺位、失效之程度。有些社会问题通过民事、行政途径并非得不到合理解决，但由于民事、行政解决机制不畅通，或者以民事、行政途径解决，耗时长、难以即时见效，当该类问题一旦成为社会聚焦点时，国家就会忍不住动用刑法，以求得立竿见影的治理效果，满足社会的即时需求。当前我国虽然大力提倡社会治理的现代化，但拘于社会资源、国家治理能力等多重因素的制约，短时期社会治理难以彻底摆脱刑法的政策化、民粹化和工具化的思维范式，由此而导致刑法的过度化仍将是一个长期困扰我国社会治理的突出问题。随着最新《公司法》和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的颁布，上述三个犯罪中存在的该问题随即解决。

现代社会，刑法与刑事政策的分立早已是客观事实，但两者的联系从未中断：一方面，刑法作为社会治理的重要措施之一，必须以社会为基础，回应社会需求，受到国家公共政策制约。再有，根据刑法规定，本罪在性质上属于不作为犯。

另外，刑法新近增设的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，大型群众性活动重大安全事故罪，也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。刑罚事关公民基本权利和自由的限制和剥夺，一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，要首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。

此类问题如何处理，理论上素来争议很大。(100)参见陈兴良：宽严相济刑事政策研究，《法学杂志》2006年第3期。

(76)陈新民，见前注(49)，页141以下。(69)参见姚建宗：法律的政治逻辑阐释，《政治学研究》2010年第2期。过分强调刑法积极介入社会治理，将使其面临变性的风险。陈兴良教授亦指出，一定的法律形态总是与一定的社会形态以及一定的政治形态相联系的。

如骗取贷款罪，根据《刑法》规定，行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，都构成本罪。某种危害社会的行为能够为道德规范体系或者第一次法规范体系有效调整，就不应当进入第二次法的干预范围。

其实，只要对我国当前经济社会稍有常识的人都会清楚，本罪是人民银行等金融机构强势意见的法律表达，明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。(84)周少华，见前注(39)，页32。

另外，本文作者在其他场合也常使用刑法泛化或泛刑法化，参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版。比如，司法解释一旦将特定犯罪扩张解释为行为犯，就会明显减轻司法机关对特定犯罪的证明责任，便利犯罪的认定。

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